¿FIN DE LA “FALSA ILUSIÓN”?: LOS INTERINOS Y TEMPORALES NO PUEDEN SER FIJOS DIRECTAMENTE O MEDIANTE PRUEBAS RESTRINGIDAS.

A lo largo de los años 2019 y 2020, y durante también 2021, se han extendido y amplificado los comentarios y voluntades de resolver el ingente problema de los empleados temporales de nuestra Administración, tanto sean laborales temporales, indefinidos no fijos o funcionarios interinos.

Apoyándose en una presunta interpretación finalista de la doctrina judicial europea, se han reproducido “cantos de sirena” de todo tipo; desde la espera de una resolución judicial que convirtiera en “fijos” o “estables” a los empleados no permanentes o la aprobación de alguna ley o disposición en el ámbito estatal o autonómico que pudiera ir orientada en diversas direcciones; entre ellas, la conversión en fijos de gran parte de los temporales e interinos; la transformación en empleados a extinguir de quienes acumularan un determinado número de años de antigüedad; la convocatoria de pruebas selectivas restringidas a las que sólo pudieran concurrir los empleados temporales e, igualmente, enmiendas en sede parlamentaria que planteaban que determinados empleados con una antigüedad importante –cinco, ocho, diez años, etc.- en condición de temporales o interinos pudieran participar en convocatorias convocadas ex professo para ellos y en donde no hubiera posibilidad de participación por turno libre o que, aún pudiendo, las posibilidades de éxito del candidato externo fuesen mínimas o inexistentes.

Si bien el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han reiterado, especialmente el primero, hasta la saciedad que las pruebas restringidas están prohibidas casi de manera total, en los dos últimos años se ha creado, por parte de personas o instituciones de buena fe -otras no tanto-, la “falsa ilusión” de una solución para interinos y temporales de larga duración que flexibilizara al máximo la conversión en fijos, incluso de manera directa y sin ningún tipo de prueba.

Y a ello ha venido a dar una respuesta, quizá especialmente significativa por la fecha en que ha sido dictada, la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de febrero de 2021 que ha declarado inconstitucional una disposición transitoria de la ley vasca de policía local que, de haberse validado, hubiera significado aceptar una de las opciones descritas: un turno restringido para interinos. Sin embargo, el TC ha resuelto todo lo contrario y dado los términos de la DT anulada y del contenido de la sentencia del TC es importante hacer un análisis de la misma, en base a los siguientes elementos claves, que hemos numerado.

El precepto impugnado y anulado afirmaba lo siguiente:

De existir en la categoría correspondiente del Cuerpo de Policía local un porcentaje de interinidad superior al 40 % podrá incorporarse al proceso especial de consolidación de empleo, un turno diferenciado de acceso para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, reservando para dicho turno diferenciado de acceso hasta el 60 % de las plazas ofertadas”.

Debemos indicar que tal DT fue derogada posteriormente, porque se aprobó una nueva Ley de Policía vasca, a través del Decreto Legislativo 1/2020 de 22 de julio. Pese a ello, la DT 9ª.2 de este Decreto Legislativo reprodujo de nuevo la anterior DT, por lo que el Tribunal Constitucional considera que debía entrar a valorarla, pues el redactado y contenido era idéntico y con la misma finalidad. Por tanto, el TC anula esta última norma, pese a que la impugnación fue dirigida frente a la primera, de igual redactado.

El redactado de la Disposición, en resumen, era clara y fijaba los siguientes elementos:

  1. Creaba un “turno diferenciado” de acceso al empleo público al que sólo podían participar un determinado tipo de empleados, los interinos con una antigüedad específica, en este caso ocho años.
  2. La antigüedad referida debía acreditarse en la Administración local que convocaba las plazas.
  3. Se requería un elevado porcentaje de interinidad como elemento justificativo de esta vía “excepcional” en el cuerpo de policía de cada entidad local que aprobara este turno diferenciado.
  4. Se prohibía la participación por ese turno diferenciado a empleados públicos de otras Administraciones, a policía locales de otras entidades, a los mismos policía de la entidad convocante con una antigüedad interina inferior a ocho años y, finalmente, a cualquier otro ciudadano ajeno al empleo público.
  5. El Gobierno vasco consideraba que gozaba de competencias para fijar un procedimiento excepcional como este.

Vamos a analizar la doctrina de esta sentencia en ocho puntos, que consideramos aplicables a cualquier proceso que tenga igual finalidad en otras Administraciones, y más allá por supuesto de la policía local.

Primero. Se anula un precepto de la Ley de policía vasca con una doctrina que es aplicable plenamente a otras leyes de empleo público autonómicas.

Las primeras voces que han querido reinterpretar la STC de 18 de febrero señalan que debe entenderse en clave aplicable sólo a la policía vasca. Es así en el caso en concreto, pero la doctrina constitucional es extensible, sin lugar a dudas, a cualquier otro supuesto.

El recurso fue presentado por el Abogado del Estado en representación del Gobierno central en fecha 24 de julio de 2020, lo que avanza por otro lado la posible filosofía futura del actual Ejecutivo sobre las soluciones a la cuestión de la masiva interinidad.

En concreto, se impugna la DT 10ª de la Ley 7/2019 de 27 de junio de modificación de la Ley de Policía del País Vasco, luego reconvertida en DT 9ª.2 de la Ley de 22 de julio de 2020.

Aunque la policía está compuesta de agentes con especiales funciones, ello no impide que les sea aplicable gran parte del EBEP. Por tanto, las reflexiones de la STC son extensibles a otros ámbitos de la Administración y los intentos desde las Comunidades Autónomas de buscar vías de solución a sus empleados temporales e interinos.

Segundo. El EBEP fija que el acceso al empleo público debe cumplir los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Esta previsión entre otras consta en el art.61.3 EBEP: “los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por si misma el resultado del proceso selectivo”.

En este caso, no sólo es exigible porque lo prevé la norma los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también que la valoración de los méritos en la convocatoria no sean distorsionadores. Esta distorsión se produce de manera completa y total cuando sólo se podrán valorar a aquellos funcionarios o trabajadores temporales que acreditan una larga antigüedad. También puede acontecer cuando la valoración, en un turno libre, es tan amplia, que impide a un candidato externo superar a uno interno, aunque obtenga una excelente puntuación en la fase de oposición.

Tercero. Las Comunidades Autónomas no pueden aprobar disposiciones que diluyan los principios de igualdad, mérito e igualdad si la norma estatal no lo prevé.

Para el TC, es evidente que el art.149.1.18 de la Constitución fija la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen jurídico de los funcionarios públicos y ello se aplica a todas las Administraciones, tanto la estatal, como la autonómica y la local, como por muchas otras sentencias señaló la STC 154/2017 de 21 de diciembre.

Por ello, el régimen de acceso a la función pública que regula el EBEP tiene carácter básico al amparo del art.149.1.18 de la Constitución y no son posibles atajos a través de ley autonómica.

Cuarto. La consolidación del empleo temporal es una materia que es base del régimen jurídico de los funcionarios públicos sujeto a regulación estatal.

La STC es clara: citando a una anterior sentencia, la 111/2014, el Tribunal señala que la actual disposición transitoria cuarta y los arts.61.1 y 3 del EBEP –aquella primera regulando la consolidación de empleo temporal- es una norma formal y materialmente básica, lo que supone que más allá de lo que prevén estos preceptos, no es posible aprobar otras normativas. Es decir, cualquier solución futura deberá pasar por una Ley estatal.

Quinto. El criterio general es que las convocatorias de acceso al empleo público son abiertas a la ciudadanía.

El Tribunal Constitucional reitera que la STC 238/2015 ya señaló que la adquisición de la condición de funcionario de carrera -o de personal laboral fijo- debe hacerse mediante “convocatorias abiertas” y que las excepciones deben preverse como una posible “modulación” de tal regla general. Por ello, no se permite que una Comunidad Autónoma pueda regular procesos “en que la participación no sea libre más allá de aquellos que encuentren amparo en la normativa básica”.

Por ello, la STC afirma: “Como se ha expuesto en los antecedentes, el Gobierno de la Nación sostiene que dicha contradicción se evidencia porque la norma impugnada establece «un turno diferenciado de acceso para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante» (….)” Dicha previsión normativa comporta para el abogado del Estado la regulación de un proceso restringido contrario al art. 149 .1.18ª CE, criterio que asume el Tribunal Constitucional.

SEXTO. La tasa de temporalidad excesiva no justifica por sí misma un proceso restringido ni tampoco la doctrina europea.

El Gobierno Vasco alegó que Euskadi es la Comunidad con mayor tasa de temporalidad en el empleo público. La abogacía vasca expresó que la referida DT impugnada se justifica porque no es de carácter general y porque sólo limitaba el proceso selectivo a supuestos en los que la interinidad superara el 40 por ciento. El Tribunal Constitucional rechaza este argumento para considerar incorrecta la norma autonómica vasca.

Tampoco la crítica con origen en Europa es suficientemente válida. En el caso en cuestión, las exigencias normativas y judiciales de la Unión Europea sobre la contratación temporal no autorizan al gobierno vasco a dictar una norma que rompe la libre concurrencia en el acceso al empleo público.

En resumen, ni los aires que soplan desde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni la existencia de elevadas tasas de interinidad en cada Administración –o en un colectivo específico de una entidad- permiten a una Comunidad Autónoma aprobar turnos restringidos si una ley estatal no ofrece una solución previa.

SÉPTIMO.- No hay vigente en el modelo de empleo público español una norma que prevea un sistema restringido de acceso a la condición de funcionario de carrera o laboral fijo.

El Tribunal Constitucional considera que la disposición que anula en el País Vasco era contraria a la libre concurrencia garantizada por el EBEP y que no tenía amparo en la DT 4ª, pues esta regula un procedimiento de consolidación abierto, según su remisión al art.61.1 del mismo EBEP. Este dato es muy importante, porque la citada disposición transitoria cuarta del EBEP se remite a preceptos que indican que la participación será libre.

Requerir una experiencia previa en unos determinados puestos para poder participar en un proceso selectivo, es “restringido y cerrado”, porque supone reservar plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la Administración que convoca y además, excluye a quienes no tengan tal antigüedad o carezcan de un vínculo temporal con la Administración. Supone eliminar a los “aspirantes libres” y por ello es inconstitucional.

OCTAVO.- ¿ES POSIBLE UN PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO SI LA LEY ESTATAL ASÍ LO FIJA?

Los procedimientos restringidos han sido aceptados por el Tribunal Constitucional en antiguas sentencias de inicios del proceso de construcción del Estado democrático. También, hasta el 2007, en los procesos de funcionarización. De hecho, la sentencia actual analizada de febrero de 2021 señala que las pruebas instituidas por la ley vasca “no pueden calificarse de libres o abiertas” y por consiguiente, “son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art.61.1 del EBEP, sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite”.

Esto es, el TC admite excepciones y de hecho afirma que el propósito de reducir la precariedad en el sector público debe lograrse sin vulnerar la norma estatal que prohíbe, “salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas”, tal como indicó la STC 38/2004 de 11 de marzo.

En una próxima entrada en EL SEXTANTE nos referiremos a las condiciones que el Tribunal Constitucional ha fijado, a lo largo de su historia, para que sea posible una convocatoria o proceso selectivo restringido. “Haberlas haylas”, o mejor dicho, los ha habido, si bien la fórmula más adecuada en las dos últimas décadas ha sido siempre la libre concurrencia y la valoración de los méritos de los interinos y temporales. En todo caso, lo avanzamos: le corresponde al Estado, a través de una Ley del Parlamento central, fijar estas posibilidades. No es posible una norma autonómica –salvo que el Estado lo autorice, a través de una Ley- ni tampoco, por supuesto, una decisión unilateral de una Corporación local.

TRES CONCLUSIONES Y UN DILEMA.

La primera conclusión en torno a la STC de 18 de febrero de 2021 es que el EBEP no prevé, hoy por hoy, una facultad atribuida a las Comunidades Autónomas para convocar procesos selectivos de consolidación con un carácter, mayor o menor, restringido. Por tanto, la sentencia citada gira, fundamentalmente, en torno a ello. La Comunidad vasca carece de tales competencias y su apoyo normativo es inexistente, pues ni la DT 4ª del EBEP ni el artículo 61 lo prevé.

A este respecto diremos que los procesos de estabilización que han instituido los arts.19 de la Ley 3/2017 y 6/2018 de presupuestos generales del Estado y la prórroga para el 2021 que fija la Ley 11/2020 tampoco prevén este carácter restringido. Y no existiendo norma estatal específica, no hay posibilidad de que una Ley autonómica lo permita. La “estabilización del empleo público” previsto en las referidas tres leyes de 2017 y 2018 así como la de 2020 pasan siempre por un proceso de libre concurrencia.

En segundo lugar, el EBEP no cierra completamente la posibilidad de pruebas restringidas pero su regulación es escasa y ambigua. En concreto, el Tribunal Constitucional se remite al artículo 61 y este exclusivamente señala que:

1. Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto”.

A nuestro juicio, la estabilización de empleo interino, no es una excepción a la libre concurrencia que pueda insertarse en “medidas de discriminación positiva”.

Luego se prevé que “Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos” en el supuesto de acceso a la condición de funcionario, si bien permite el concurso sin esa necesidad legal para el personal laboral (art.61.6 y 7 EBEP), pero no parece que ello vaya orientada a un proceso restringido, sino a la valoración de méritos, si acaso.

Por tanto, no se localiza en el EBEP, en su redacción actual, una posibilidad de proceso restringido ni tampoco que sea factible de manera generalizada la consolidación de funcionarios interinos mediante concurso de méritos. Será preciso, por tanto, legislar en el futuro.

En tercer lugar, la jurisprudencia constitucional ha permitido procesos restringidos, pero fijando unas condiciones específicas y excepcionales.

Ello lo avaló, por ejemplo, al inicio del Estado constitucional, para consolidar las funciones públicas autonómicas, que se sostenían en base a contratos temporales, funcionarios interinos y contratos administrativos; en otros supuestos lo ha avalado en función de cumplir una determinada función constitucional, como fue entre 1988 y 2007 para la funcionarización del personal laboral, pues la Constitución fija con carácter general el régimen funcionarial de los empleados públicos.

En este sentido, por tanto, hemos señalado entre interrogantes la afirmación inicial de “el fin de la falsa ilusión”. ¿está todo perdido para los interinos en su voluntad de regularizar su situación mediante un sistema restringido?. Creemos que no, pero posiblemente se deberá ser “más serio” en las propuestas que los grupos políticos y sindicales efectúen para resolver un problema descomunal como el de la interinidad y temporalidad en el sector público. Deberá buscarse el equilibrio entre diferentes derechos, tan válidos unos como otros, pero siempre bajo el prisma de su valor constitucional.

A nuestro juicio aquí aparece el “dilema” del que hemos hablado. Deberá ser el Parlamento estatal el que valore si se dan unas circunstancias históricas excepcionales y únicas para que haya una posibilidad de turno restringido al que sólo puedan participar empleados temporales y cuya finalidad sea la estabilización. O, alternativamente, que se hagan convocatorias de libre acceso en donde se valore de manera muy intensa los méritos de los interinos y temporales.

Esta estabilización debería tener una finalidad amparada por la Constitución. No puede desdeñarse que habiendo alcanzado la función pública un número que supera los 600 mil temporales e interinos en toda España, haya razones de peso para justificar estos procesos. Cuestión más compleja es qué antigüedad se requiere a cada interino o temporal y qué tipo de pruebas restringidas se prevén o, si se valoran méritos en fase de concurso, si ello impide una real concurrencia de un aspirante externo.

El dilema sigue, no obstante, tras la sentencia de febrero de 2021 del Tribunal Constitucional. Para el supuesto de que el Parlamento español aprobara una norma legal de tal calado, implicaría justificar muy bien y por necesidades de orden constitucional tal proceso restringido. Cualquier impugnación acabaría, por tanto, ante el propio Tribunal Constitucional, que progresiva y reiteradamente ha ido cerrando todas las vías a las pruebas restringidas. La dimensión de la crisis institucional del porcentaje de interinos debería ser tal que el TC valorara que el modelo administrativo puede quebrar si no se inicia un proceso de estabilización en donde los principios de igualdad, mérito y capacidad quedan mediatizados por la necesidad de mantener los servicios públicos.

Por tanto, en vista de los numerosos comentarios que a partir del conocimiento de la sentencia del TC aquí comentada, creemos que debemos ser cautelosos. ¿Ha finalizado la “falsa ilusión”? No, no puede darse por terminada porque la sentencia lo que impide es que, con la ley actual, una Comunidad Autónoma legisle en el sentido señalado.

¿Se impide el acceso directo sin pruebas de ningún tipo a la condición de personal laboral fijo y funcionario de carrera? Entendemos que ello es muy evidente, aunque esta sentencia no lo prevea. Lo es ahora y lo será –a nuestro juicio- siempre porque la Constitución española no permite un acceso directo, sin pruebas ni proceso de ningún tipo, a la condición de funcionario de carrera o laboral fijo.

Una especie de “aplantillamiento” permanente de los interinos y temporales o que quedasen, como algún grupo parlamentario ha expuesto, en situación de “a extinguir” no cuadra con ningún criterio mínimamente sólido y sensato de empleo público, salvo que deseemos convertir a cientos de miles de interinos y temporales en la actualidad en futuros empleados de “segunda clase” a extinguir, dado que la alternativa a un pase directo a fijo está absolutamente proscrito en nuestro sistema constitucional. Es decir, no contemplamos en base a ninguna sentencia del Tribunal Constitucional de las últimas décadas la posibilidad de un pase automático y sin prueba selectiva de temporal a fijo.

Finalmente, ¿es posible un modelo que no sea ni tan radical como los que se oponen a cualquier solución y un modelo restringido como propugnan otros sectores?

Posiblemente la opción pase por una nueva disposición transitoria cuarta del ebep, adaptada a la realidad: proceso de concurrencia libre que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad y en donde haya una valoración significativa de méritos y antigüedad, tal como el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de enero de 2021 ha considerado válida y correcta, lo que nos situaría en una posible solución, con pruebas selectivas y valoración de méritos, pero ante la frontera misma que separa la legalidad de la inconstitucionalidad.

Y ello sin entrar, aquí y ahora, a valorar el carácter tan absolutamente desvirtuador que suponen muchos méritos incluidos en convocatorias de selección que, bajo la apariencia de legalidad, impiden que cualquier aspirante externo, por muy valioso que sea, tenga la más mínima posibilidad de acceder al empleo público, pues la fase de concurso siempre desvirtuará la fase de oposición. Pero ello podrá ser objeto de debate jurídico en un próximo análisis de EL SEXTANTE.

Observatorio de Empleo Público temporal, 1 de marzo de 2021.

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