LA JUBILACIÓN FORZOSA DEL PERSONAL LABORAL FIJO Y TEMPORAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y SECTOR PÚBLICO TRAS EL REAL DECRETO-LEY 26/2018 DE 28 DE DICIEMBRE: UN CAMBIO RADICAL DE MODELO.

  1. Introducción (1). La nueva Disposición adicional 10ª del Estatuto de los trabajadores.

Disposición adicional décima del ET.

De acuerdo con el Real Decreto-ley 26/2018, la disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores (ET) ha quedado redactada así:

Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación (Disposición redactada según el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo)

“Los convenios colectivos podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  1. )El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al cien por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
  2. ) La medida deberá vincularse a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo”
  1. Introducción (2). Planteamiento de la jubilación forzosa del personal laboral en la Administración y el sector público.

La posibilidad de que los trabajadores con contrato de trabajo, y entre ellos el personal laboral de las Administraciones y del Sector Público, puedan verse obligados a jubilarse a determinada edad –jubilación forzosa- es un debate permanente del derecho laboral que tiene sus raíces en el primer Estatuto de los Trabajadores de 1980, en un itinerario temporal que llega hasta el Real Decreto-ley 26/2018 de 28 de diciembre, cuanto menos hasta la actualidad, sin que pueda afirmarse que el debate haya quedado cerrado, pues la ausencia de una política legislativa clara supone que estamos ante uno de los mayores supuestos de inseguridad jurídica en el marco de las relaciones laborales y nada impide pensar que si en los próximos años hay una nueva reforma laboral, se modifique la regulación actual.

Desde 1980 los sucesivos Parlamentos y Gobiernos españoles han reformado constantemente la norma que regula la jubilación forzosa por razón de edad de los trabajadores, inserta en las últimas décadas en la disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores (ET), aunque previamente se ubicaba en otras disposiciones. Las reformas son ya un clásico que crea una inseguridad jurídica permanente. Es más, es difícil establecer cuál es el parámetro ideológico tras los diferentes flujos y reflujos ni la razón última de los constantes cambios. Esta inseguridad es mucho más intensa en el ámbito público laboral, como tendremos ocasión de estudiar.

Aparentemente, los gobiernos del PP han sido partidarios de no obligar a jubilar por razón de edad y los del PSOE lo han sido para que los convenios colectivos sí fijen cláusulas de jubilación forzosa. Paradójicamente, la posición socialista ha contado con el apoyo sindical, pero también del empresariado. Y así ha sucedido desde 1980 hasta la última reforma de la DA 10ª del ET a través del RD-L 28/2018.

En todo caso, esta reproducción jurídica del tejer y destejer de Penélope no tiene equivalencia en el derecho laboral europeo comparado, lo que constata la falta de una idea clara y de una política de futuro sobre la jubilación por razón de edad de los trabajadores; se destaca una razón de fondo más profunda que no parece que grupo político alguno ha meditado con luces largas: la posibilidad de impedir el derecho al trabajo de los trabajadores “maduros” –en general, a partir de los 65 años-, en base a la creación de empleo para los jóvenes, en contraposición a aprovechar la experiencia y la capacidad de trabajo más allá de los 65 años.

Parecería, por tanto, que el Partido Popular es más favorable a no impedir la continuidad en el trabajo más allá de los 65 años o de la edad con derecho a la prestación de jubilación, a fin de evitar el incremento en pensiones. Por el contrario, se deduciría que el Partido Socialista apuesta por renovar el mercado de trabajo, jubilando a los trabajadores de mayor edad y permitiendo incorporar a otros o, en todo caso, valorando la mejora en la calidad del empleo. Entre ellos, cada partido político distinto mantiene posiciones muy diversas.

Sin embargo, hay una ausencia real de reflexión técnico-jurídica y política que haga creíble tanto constante cambio, que desde 1996 ha sucedido ya en cuatro ocasiones, en función de los gobiernos de Aznar, Rodríguez Zapatero, Rajoy y Pedro Sánchez. Y mucho más si comparamos las regulaciones del personal laboral y la de los funcionarios, que son distintas y distantes.

  1. Aproximación a los antecedentes legislativos más próximos en el tiempo.

Sin acudir al ET de 1980 ni las reformas posteriores, si es importante acudir al estado de la cuestión a 2004, con las primeras medidas del gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero.

En ese momento, una reforma laboral previa bajo el gobierno de Aznar (1996-2004) había derogado la DA 10ª y a partir de allí se inició un profundo debate jurídico sobre si, sin norma legal habilitante expresa, era posible o no que un convenio colectivo estableciera la jubilación forzosa por razón de edad. Finalmente, el Tribunal Supremo dictaminó que no era factible que un convenio colectivo así lo fijara pues se requería una previsión legal habilitadora y unas razones objetivas para aplicar tal opción.

El gobierno socialista resultante de las elecciones de 2004, a instancias de sindicatos y empresariado, aprobó la Ley 14/2005 que permitió la negociación colectiva de esta jubilación forzosa cumpliendo unos requisitos de justificación y proporcionalidad derivadas del derecho comunitario europeo, vinculadas a efectivas políticas de empleo.

Por el contrario, el nuevo gobierno del Partido Popular surgido de las urnas en 2011 aplicó una reforma laboral que estableció, de manera clara y precisa, la imposibilidad de pactar en los nuevos convenios colectivos a firmar a partir de esa fecha (Ley 3/2012) las citadas cláusulas, permaneciendo con vigencia transitoria las existentes, hasta el vencimiento de los convenios. Por ello, llegados al año 2020, ya no perviven –o deben ser muy escasos- convenios colectivos que recogieran esta posibilidad firmada con anterioridad a la Ley 3/2012.

Nos parece preciso, sin embargo, efectuar una referencia al Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), tanto en su texto original de 2007, sus reformas posteriores y su actual texto refundido de 2015. En él se prevé, en su título IV, la “adquisición” y la “pérdida” de la relación de servicio. No obstante, el capítulo II del referido Titulo IV, sobre la “pérdida de la relación de servicio” se refiere en exclusiva a los funcionarios y el artículo 67 (“jubilación”) únicamente regula la jubilación de aquellos.

Por ello, la normativa de empleo público que fija el EBEP no puede aplicarse al personal laboral de las Corporaciones locales ni del sector público local, como ya bien señaló la sentencia del Juzgado Social núm.3 de Madrid de 24-4-2013, lo que no impide sin embargo que sí pueda acordarse a través de negociación trasladar al convenio colectivo una parte del contenido del EBEP.

Ahora bien, el EBEP no unificó la jubilación de trabajadores y funcionarios, en un deseo expreso de no conjuntar uno y otro colectivo de empleados públicos. Por ejemplo, la jubilación parcial existe en el derecho laboral pero aunque anunciada en el 2007 en el texto primigenio del EBEP, no fue desarrollada y luego suprimida su previsión en la reforma del 2012.

No puede obviarse que el régimen jurídico de la jubilación forzosa por razón de edad debe localizarse, antes y ahora, en el ET, lo que no impide un profundo sinsentido por sus consecuencias; así, mientras que el EBEP prevé una edad de jubilación forzosa y una posibilidad de prolongación del servicio activo –no más allá de los 70 años, en todo caso- y permite que las leyes de desarrollo del Estatuto introduzcan reglas para impedir tal prolongación o cuanto menos matizar o condicionar esa petición a instancias del funcionariado afectado, contrasta con los cambios permanentes de la legislación laboral, con un resultado en que el EBEP y el ET se aproximan o divergen al albur de las sucesivas reformas laborales.

  1. La reforma de la Disposición Adicional 10ª del ET: la disposición final 1ª del RD-L 28/2018.

La disposición final primera del RD-L 28/2018 modifica de nuevo la DA 10ª del ET y fija el marco jurídico aplicable a partir de esa fecha, al habilitar de manera condicionada que los convenios colectivos puedan fijar cláusulas de jubilación forzosa del personal laboral. En concreto –tal como se ha transcrito al inicio de este documento 3/2020-:

  1. se podrán establecer cláusulas de extinción del contrato de trabajo en base a la edad, a través del convenio colectivo.
  2. se vincula tal posibilidad al cumplimiento del trabajador de una determinada edad y de unos requisitos de Seguridad Social.
  3. todas las cláusulas del convenio colectivo, sin embargo, deben cohonestarse con unas medidas de política de empleo de cada empresa, y en nuestro supuesto, de la Administración o entidad del sector público.

En las próximas líneas vamos a analizar en detalle los aspectos de la nueva regulación, al objeto de que los negociadores de los futuros convenios colectivos puedan fijar los elementos adecuados conforme a la legislación que, lo adelantamos, ha sido profundamente influida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dado que la nueva DA 10ª (2018) no aporta novedades a determinados antecedentes de este largo iter que se inició en 1980.

  1. Norma reguladora de la jubilación forzosa del personal laboral en la Administración y el sector público.

De nuevo la DA 10ª del ET establece que deben ser los convenios colectivos del personal laboral los que deben regular la jubilación forzosa, en base a estos criterios básicos:

 

      1. Por consiguiente, tampoco es factible recurrir al contrato de trabajo y no puede incorporarse esta obligación a las bases de una convocatoria de selección de la Administración o entidad o empresa pública, que fije una remisión genérica al EBEP o a la normativa funcionarial o fijen una edad de jubilación forzosa, sin más.
      2. Tampoco será factible que el Convenio Colectivo efectúe esa remisión a la normativa funcionarial, sin añadir nada más, pues el EBEP nada establece sobre políticas de empleo o su la mejora de su calidad. Tal previsión legal sería contraria al redactado de la nueva DA 10ª ET.) en primer lugar, siempre debe ser un “convenio colectivo” y no es posible una norma diferente, ya sea un Decreto autonómico o municipal; tampoco es válido un acuerdo ad hoc firmado con los representantes de los trabajadores. Debo efectuarse siempre a través de convenio colectivo y, a nuestro juicio, un convenio estatutario negociado y aprobado al amparo del Título III del ET.
  1. )la DA 10ª no obliga a aprobar una cláusula específica al respecto; en concreto, la ley prevé la posibilidad (“podrán”). Estos convenios “podrán establecer cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo”. En consecuencia, la ausencia de regulación expresa y clara, con respeto escrupuloso a la DA 10ª del ET (2018) no permitirá la jubilación forzosa del personal laboral. Se hace imprescindible una regulación expresa.
  1. Requisitos a cumplir por parte del trabajador a jubilar forzosamente.

El régimen jurídico de las condiciones que debe cumplir el trabajador es muy preciso y merece un especial detalle. En concreto:

  1. ) el trabajador de la Administración o entidad o empresa pública deberá cumplir los requisitos exigidos por la normativa de Seguridad Social para tener derecho al 100 por ciento de la pensión ordinaria de jubilación en su modalidad contributiva.
    1. Ello impide aplicar esta cláusula si la prestación a percibir es no contributiva. Y lo que es más importante, no es posible si el trabajador no logra una prestación del 100 por ciento de la pensión ordinaria, superándose opciones del pasado en que era posible la jubilación forzosa sin alcanzar ese porcentaje.
  2. ) el trabajador deberá tener cumplida la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social.

Esto supone que la edad será la edad prevista en la Ley vigente, que tradicionalmente fue los 65 años y en la actualidad va en la escala ascendente que situará en los 67 años a partir del 2027, previsión que no obstante deberá conjuntarse con las reglas de transitoriedad que siguen permitiendo la edad de jubilación ordinaria con anterioridad a ese requisito final de los 67 años, para determinados colectivos que tengan un número elevado de años cotizados.

En resumen, la Administración o entidad, para aplicar esta jubilación forzosa, deberá acreditar en cada supuesto que ese trabajador cumple la edad “legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social”

No será posible fijar edad inferiores, como con anterioridad a la Ley 14/2005 algunos convenios colectivos habían instituido y la jurisprudencia había convalidado, en el sentido de permitir cláusulas de jubilación a partir de los 60 años o con posterioridad, en el supuesto de trabajadores del antiguo mutualismo laboral o en base a regímenes transitorios. Ello fue prohibido por la Ley 14/2005 –luego derogada- y es recuperado, como tal imposibilidad,  por el RD-ley 28/2018.

  1. Los requisitos a cumplir por la Administración o entidad o empresa pública: la política de empleo.

En concreto, la DA 10ª del ET, según su redactado señala que la cláusula de negociación forzosa por razón de edad del trabajador, aún conforme los requisitos subjetivos del trabajador, habrá de cumplir unos objetivos que literalmente se describen como la vinculación “a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos, la contratación de nuevos trabajadores, el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad del empleo”.

Al respecto, debemos señalar los elementos esenciales de tal previsión:

  1. )esta descripción no es un listado de “numerus clausus”. La expresión de “objetivos (…) tales como…” supone que deben tomarse de forma orientativa o de ejemplo y en realidad se ubicarían en cuatro grandes áreas; estabilidad en el empleo, incorporación de nuevos empleados, mejora de la calidad del empleo y relevo generacional. Todos ellos conceptos jurídicos indeterminados.
  2. )no puede evitarse destacar la gran ambigüedad de la expresión “calidad del empleo”. Cuando la jurisprudencia, al analizar la normativa de 2005, valoró esta circunstancia, señaló que hay una pluralidad de supuestos que pueden incorporarse al convenio colectivo: la promoción profesional, la conciliación de la vida laboral y familiar o la implantación de innovaciones tecnológicas, que puedan “repercutir en la bondad del empleo” (STS de 22-12-2008, RCUD 3460/2006).
  3. )se requiere una concreción de esos objetivos y no pueden limitarse a reproducir la ley en el Convenio Colectivo o bien mediante fórmulas vagas o ambiguas. Es preciso una concreción y especificidad, que se aleje, como ha dicho la jurisprudencia de “hueca retórica” y, por tanto, sería inválido precepto que rezara “se establece la jubilación forzosa a la edad reglamentaria en que el trabajador tenga derecho al 100 por ciento de la prestación contributiva, vinculado ello a una política de empleo público de esta Corporación local”, como indicaba en su momento el Convenio Colectivo de un Ayuntamiento.

Tampoco es suficiente que el Convenio incorpore medidas de políticas de empleo, sin más; es preciso que aquellas aparezcan en la norma convencional, de forma expresa, vinculadas a la jubilación forzosa, aunque no es imprescindible que aparezcan en el mismo precepto que regula tal jubilación, ya que pueden indicarse en los preceptos que expresamente regulen tales políticas y se vinculen, de forma inequívoca y relacionada, con la jubilación forzosa (STS de 12-5-2009, RCUD 2153/2007).

  1. La compleja aplicación de los “objetivos coherentes de la política de empleo” en las Corporaciones y entidades publicas locales.

Dado que con la frase “objetivos coherentes” en el cual caben diversos objetivos como los descritos u otros más, pero siempre vinculados a tales objetivos de política de empleo, se hace imprescindible recuperar como es factible aplicarlos en el ámbito publico, cuando por todos es conocido que la gran mayoría de ellos vienen mediatizados cuando no incluso impedidos por el EBEP o la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que han fijado, con mayor o menor rigor, límites a la incorporación de personal fijo, la regulación de los procesos de estabilización y reglas estrictas para contratar personal laboral temporal.

 

Es evidente que el “relevo generacional” es de muy difícil implementación en una entidad pública o la “estabilidad del empleo por la transformación de contratos temporales en indefinidos” en un contexto de tasas de reposición de efectivos o medidas de estabilización fijadas ex lege por las Leyes de Presupuestos; difícil aunque no imposible.

 

La “contratación de nuevos trabajadores” también está regulada por la Ley y aún más, la referencia a “trabajadores” parece evitar compensarla con la incorporación de funcionarios, como comportamientos estancos que parecen deducir una política de empleo referida al “empleo público laboral”, pero no el funcionarial.

 

Supone una compleja coherencia de la normativa laboral y funcionarial, de la Ley de Presupuestos Generales del Estado y, además, la existencia de dos colectivos de empleados públicos con regulación diferenciada. Ello es especialmente acentuado en los Ayuntamientos, con porcentajes de personal laboral superiores al 50 por ciento de media en España pero en muchos supuestos con 60, 70, 80 e incluso 90 por ciento.

 

Esta previsión diferenciada se destaca en un elemento clave: la jubilación por razón de edad de los funcionarios no está vinculada a objetivos de política de empleo expresados en un Acuerdo de condiciones de trabajo de los funcionarios; en cambio en el personal laboral sí deberán expresarse en un Convenio Colectivo.

 

Como política de recursos humanos, a partir del 2018, el gestor público  y los negociadores de un nuevo convenio colectivo –o su renovación- que deseen incorporar las posibilidades de la DA 10ª del ET según el redactado derivado del RD-ley 28/2018 deberán tener presente los criterios que en el pasado el Tribunal Supremo fijó en relación a esta problemática, nada menor. En concreto creemos necesario destacar los siguientes aspectos claves:

  1. ) los términos de la nueva DA 10ª del ET están redactados, fundamentalmente, en clave de empresa privada: transformación de contratos temporales en fijos, sostenimiento de empleo, mejora de la estabilidad o voluntad de favorecer la calidad del empleo.
    1. Si bien es cierto que expresiones como estas se usan en el empleo público, también lo es que ello se deriva de previsiones expresas de la Ley, especialmente la legislación presupuestaria. Por tanto, no es un convenio colectivo el que regula tales criterios, sino una Ley de Presupuestos que año tras año fija los criterios.
    2. Por tanto, se ha planteado desde siempre la contradicción de tal regulación –la actual y la existente en el 2005 y otras anteriores- con la del empleo público y presupuestaria, que por lo general han instituido criterios restrictivos, especialmente a la hora de incorporar nuevos empleados o en la estabilidad del trabajo o  la transformación de temporales en fijos, que sólo puede enmarcarse en el ámbito de un proceso selectivo de libre acceso.
  2. )el debate no ha sido pacífico, en la historia del derecho laboral y del derecho del empleo público.

Es cierto que en algunos momentos hubo unos criterios muy flexibles mantenidos por el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, dadas las particularidades de la Administración y de las empresas y entidades públicas, como fueron las sentencias del Tribunal Supremo de 14-5-2008 (RC 56/2007) y Audiencia Nacional de 26-2-2007 (proceso en 1ª instancia, 191/2006), cuya filosofía apareció reflejada en el voto particular de la STS de 22-12-2008 –que supera con el criterio mayoritario esa flexibilidad-, que planteó que

 

“aunque el convenio en cuestión se hubiera limitado a establecer la jjubilación forzosa a los 65 años de edad, sin ninguna otra contrapartida expresa que no fuera la posibilidad de que el trabajador afectado accediera a la pensión de jubilación, la solución (…) sería la misma porque, tratándose del Estado como empleador (…) cualquier precisión en torno a políticas de empleo en el propio convenio resultaría innecesaria, dado el sometimiento a la legalidad de la Administración en general”.

 

Esta interpretación no fue luego ya posible y nuestro criterio es que ahora, tampoco con la nueva norma promulgada en el 2018.

Y ello porque en diciembre de 2008 el Tribunal Supremo dictó dos sentencias de gran calado, que consideramos plenamente aplicable al régimen actual derivado del RD-ley 28/2018. En concreto, son dos sentencias de igual fecha de 22-12-2008, RCUD núms. 3460/2006 y 856/2007).

En primer lugar, el Tribunal Supremo en las SSTS de 22-12-2008 efectuó dos consideraciones clave:

  1. Las Administraciones y entidades y empresas públicas, cuando contratan laboralmente, están sujetas a las mismas previsiones jurídicas que el resto de empresas privadas, cuanto menos a la hora de aplicar cláusulas de jubilación forzosa por razón de edad.
  2. Si el Gobierno o el Parlamento hubieran querido exceptuar a la Administración de tales exigencias de la DA 10ª ET, lo hubiesen indicado de manera expresa, eximiéndola de la contrapartida –política de empleo- o bien instituyendo que la vinculación a tal política se entiende por cumplida de forma general con la que se deriva de las ofertas de empleo público. Evidentemente ello no ha sucedido en el RD-ley 28/2018 al modificar la DA 10ª ET.

Esta rotundidad conclusiva del Tribunal Supremo fue reconocida por el órgano judicial, cuando indicó lo siguiente:

  1. )que no sería irrazonable una “cierta flexibilización formal en la expresión de los objetivos de empleo” en el caso de las Administraciones Públicas, ya que no puede obviarse las limitaciones que fijan las normas de empleo público y, en especial, las leyes presupuestarias. Más ello no aconteció en el 2005 y tampoco en el 2018, y por consiguiente, no es factible deducir allí donde de manera expresa nada se ha señalado. In claris non fit interpretatio, recurriendo al adagio latino.
  2. )ante lo anteriormente dicho, la gran dificultad que suponía en el pasado (2005-2012) y de nuevo ahora a partir de 2019, de incorporar en el sector público lel cese forzoso por edad y su condicionante con políticas de empleo, por cuanto la negociación se efectuará en base a un convenio colectivo de personal laboral y la política de empleo público, derivado de la Ley. Por ello, el Tribunal Supremo señaló que la redacción de la Ley 14/2005 y de nuevo, a nuestro juicio, con el RD-ley 28/2018, implica “un claro obstáculo para la aplicación –en los sectores públicos- de la medida extintiva reinstaurada”.

Acontece por tanto una dificultad nada menor; una jubilación forzosa de un trabajador  de una Administración o entidad pública por razón de edad no amparada por el convenio colectivo supone el riesgo cierto de una demanda por despido improcedente.

Las cláusulas de jubilación forzosa, incluso aquellas que repitan redactados idéntico al EBEP para los funcionarios, deben ir unidas siempre a políticas de empleo –no exigidas sin embargo para el funcionariado-, que deberán concretarse en el convenio colectivo de manera específica y clara, ya sea en el articulado relativo a la jubilación o bien en medidas dedicadas exclusivamente a la referida política de empleo.

Lo anterior nos lleva a la segunda consideración, como es la dificultad de que “los objetivos coherentes con la política de empleo” sólo se incorporen desde una perspectiva laboral, dejando a un lado al personal funcionario. Por ello, tratar tal política de empleo en la Mesa de materias comunes es, a nuestro entender, una solución coherente y adecuada, si bien dada la redacción de la nueva DA 10º del ET, su concreción, para el personal laboral, deberá hacerse siempre y en todo caso a través de “convenio colectivo”.

  1. Una visión del pasado para reformular el futuro.

Una revisión de la negociación colectiva del periodo 2005-2012 nos permite fijar qué reglas siguieron las Administraciones Públicas a la hora de plasmar por escrito tales objetivos “coherentes” de política de empleo, con un resultado por lo general decepcionante.

Ello debe tenerse muy en cuenta por parte de los gestores de recursos humanos del sector público, para evitar de nuevo incurrir en prácticas no adecuadas a la nueva DA 10ª ET. Así:

 

  1. ) un número nada menor de convenios colectivos establecieron cláusulas de jubilación forzosa en el periodo 2005-2012, sin vincularlas a ninguna política de empleo. En este caso, si se hiciera así en el futuro, no se podrá imponer a un empleado publico laboral la jubilación forzosa por edad, a riesgo de una demanda judicial por despido improcedente.
  2. ) por lo general, eran habituales cláusulas de jubilación a los 65 años sin cumplir los requisitos, sólo señalando la edad y todo lo más el cumplimiento de los periodos de carencia para obtener una pensión contributiva; en ocasiones se incorporaban medidas ambiguas sobre políticas de empleo, como es el supuesto de incorporar planes de pensiones para la plantilla o dotación económica de “premios” de jubilación. A nuestro juicio, estas medidas no superan el mínimo previsto en la DA 10ª.
  3. ) se localizaban cláusulas sutiles, aunque en términos muy generalistas, como sucedía en el supuesto del convenio colectivo de la Administración General del Estado (2009) o el artículo 59 del convenio colectivo de la Administración de Cantabria (2010) que fijó que

“con el objeto de desarrollar en el ámbito del personal laboral el objetivo de una coherente y adecuada renovación de las plantillas y desarrollar, asimismo, una adecuada política en materia de contratación de nuevos trabajadores al objeto de coadyuvar al sostenimiento del empleo público de acuerdo con los criterios que sobre estabilidad y mejora del empleo público que se establezcan anualmente en el Decreto de Oferta de Empleo público, se hace necesario fijar una edad de jubilación del personal laboral que permita desarrollar el conjunto de medidas anteriormente referidas”.

El anterior era un ejemplo de eufemismos que en ocasiones se superaba por descripciones más escuetas, como el art.77.4.1 del 6º Convenio Colectivo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (2009) que previó la jubilación a los 65 años “con el fin de promover el sostenimiento del empleo y favorecer la contratación estable de nuevo personal y la mejora de la calidad del empleo”, superando al parco art.53 del Convenio Colectivo de la Administración de La Rioja (2009) que sólo indicaba que “con la finalidad de favorecer la estabilidad en el empleo, se establece la jubilación ordinaria”, en una línea igualmente seguida por el art.93 del Convenio colectivo de la Diputación Foral de Vizcaya (2009).

  1. ) otras fórmulas nos parecen más ajustadas a la Ley vigente, si recurrimos a los antecedentes del periodo 2005-2012. Así, convenios colectivos que incluían compromisos en materia de empleo, ya sea obligando a la convocatoria de las plazas vacantes por jubilación o medidas de estabilidad del empleo temporal, aunque en algunas ocasiones mediante formulas de dudosa legalidad.

Así, el art.28.1 del Convenio Colectivo de Mieres (2019) instituyó el compromiso de convocar las plazas dejadas vacantes por parte del personal laboral jubilado sin que fuera posible la amortización, una norma que en los últimos años pudiera no ser factible, pero sí a partir de las Leyes 3/2017 y 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado y esta última, entendida como prorrogada para los años 2019 y 2020.

En cambio, consideramos ilegales cláusulas de conversión, como la regulada en el articulo 28.1 segundo párrafo del referido convenio, según la cual se fijaba la conversión en fijos de los trabajadores temporales que acumulasen más de tres años de servicios temporales para el Ayuntamiento, si en su momento superaron todos los ejercicios de un proceso selectivo pero no obtuvieron plaza fija y pasaron a formar parte de una bolsa de trabajo.

Los esfuerzos de aplicar correctamente la previsión de la norma legal fueron muy minoritarios. Quizá un modelo a seguir, hacia el futuro, lo tomamos del art.81 del Convenio Colectivo de la Universidad de Santiago de Compostela (2008) que reguló la jubilación forzosa a los 65 años como medida de promoción del empleo, comprometiéndose la Universidad a constituir “una bolsa de empleo” con las vacantes que se produzcan por jubilación, “incluyendo en sus ofertas de empleo plazas de idéntica categoría profesional u otras de distinta categoría que se creen por transformación de las citadas vacantes”.

  1. Ausencia de convenio colectivo: ¿posible regulación reglamentaria?

Aunque hemos indicado ya esta imposibilidad, creemos oportuno clarificar las diversas hipótesis.

En primer lugar, que se trate de una Administración, entidad o empresa pública, consorcio, fundación publica u otro ente que carezca de convenio colectivo. Ello sucederá fundamentalmente en el ámbito local, en muy pequeños, pequeños e incluso medianos Ayuntamientos u otras entidades como consorcios o mancomunidades.

En segundo término, que haya un convenio colectivo vigente y no se haya renegociado, no se haya incluido una cláusula especifica al respecto o bien que en el momento presente siga sin incorporar ninguna regulación sobre jubilación forzosa por razón de edad.

Al respecto, creemos importante señalar que exclusivamente se puede regular la jubilación forzosa por razón de edad a través de convenio colectivo, y no hay alternativas, como sería un Reglamento o Decreto autonómico o un Decreto del Alcalde.

En concreto, al sentencia del Tribunal Constitucional 177/2019 de 18 de diciembre declaró inconstitucional un precepto de una ley del Parlamento catalán que regulaba la jubilación por edad del personal laboral del Instituto Catalán de la Salud.

Se considera que es competencia exclusiva del Estado, a través del articulo 149.1.17 de la Constitución, la regulación de las causas de extinción de los contratos de trabajo. No es posible por tanto que una Ley autonómica regule modalidades específicas.

El Estado lo ha previsto efectivamente a través de la Ley de 2018 pero indica con total claridad que debe hacerse vía convenio colectivo. Por consiguiente, si un convenio colectivo no prevé regulación alguna, no será posible imponer la jubilación; sólo será posible aplicar aquello que se prevea de manera expresa y cumpliendo los requisitos fijados en la DA 10ª del ET.

  1. Algunas conclusiones.

La negociación colectiva futura al amparo de la DA 10ª del ET en base al RD-ley 28/2018 es, a grandes trazos, muy compleja.

Es cierto que las leyes de presupuestos de 2017 y 2018 han facilitado las medidas de política de empleo y ellas pueden ser incorporadas a los convenios colectivos como obligaciones que la entidad o empresa publica local se impone a si misma. Nos referimos tanto a la tasa de reposición de efectivos así como las políticas de estabilización de empleo.

Para el 2020, tenemos ante nosotros aún las opciones del articulo 19.uno.9 de la Ley 6/2018 de Presupuestos; también, la consideración de prórroga de las tasas de reposición de la Ley del 2018, tal como el Estado hizo para el 2019.

Será preciso, por tanto, afinar mucho en la regulación de la jubilación forzosa y posiblemente la clave puede estar en los “objetivos coherentes de política de empleo (….) dirigidas a favorecer la calidad del empleo” y también incorporar las posibilidades –que no obligaciones- que en muchos preceptos estableció la Ley 6/2018 para estabilizar el empleo temporal. Es decir, convertir en obligación vía convenio colectivo a aquello que la Ley permitió pero no obligó, incluido agotar en su totalidad las tasas de reposición de efectivos.

La “calidad del empleo” puede ser muy diversa y aquí, en nuestra experiencia y análisis, debería incidir el negociador. La calidad puede articularse de diversas formas; en especial, mejorar las condiciones del trabajo con políticas de conciliación, tele trabajo y trabajo en domicilio, flexibilidad horaria, por ejemplo. Igualmente, fomentando la promoción interna y la movilidad; medidas de formación profesional de la plantilla que permita no sólo tal promoción sino también una mayor cualificación individual del empleado.

Estas opciones de teletrabajo o trabajo a domicilio, que parece costar tanto de implantar, deberá tomar en cuenta las experiencias que surjan del envío masivo de funcionarios y trabajadores públicos a sus domicilios tras el estado de alarma declarado el día 14 de marzo de 2020 y la opción del trabajo no presencial. Quizá lo que parecía imposible hace unos días, la experiencia demostrara que no lo es o no lo es tanto.

No debemos olvidar también las políticas de seguridad y salud en el trabajo en los colectivos en donde ello es más preocupante. Finalmente, creemos que medidas de acción social que sean evidenciables y no queden en meras proclamas, podrían ser líneas a seguir a la hora de instituirlas en base a la DA 10ª del ET o medidas de sustitución de empleo externo por empleo interno, limitando las contratas y subcontratas, el recurso a los contratos menores o no acudir a las ETT y gestionar los servicios y proyectos con personal propio, aunque sea temporal o interino.

En definitiva, un empleo de mayor “calidad” o una política de empleo en general no debe pasar necesariamente sólo por incorporar personal o estabilizar plantillas, aunque sin duda lo sea y quizá la más importante y nítida; también puede serlo mejorar los aspectos nucleares de la relación laboral y también la gestión general de las Administraciones, empresas y entidades públicas, como el impulso de relaciones de puestos de trabajo que se adecuen a la realidad y, muy especialmente, en una sociedad en permanente transformación, medidas de formación profesional de quienes trabajan en cada entidad o empresa publica.

En todo caso, es evidente que el negociador público todavía está siendo tímido y prudente. Prueba de ello es el 4º Convenio del personal laboral de la Administración General del Estado publicado (BOE 17-5-2019) que en su articulo 98 se limita a señalar que “la jubilación ordinaria y el régimen jurídico aplicable a la misma será el establecido en la normativa general de la Seguridad Social”, afirmación que, dicho aquí, no aporta absolutamente ninguna novedad o la pervivencia de preceptos que son claramente discriminatorios por razón de edad, como el sorprendente art. 24 del Convenio Colectivo del Congreso de los Diputados que fija una prolongación del servicio activo a partir de los 65 años equiparado a los funcionarios pero sin poder ocupar un complemento de destino a partir de esa fecha y “podrán ser removidos con carácter discrecional de los puestos que tengan asignado complemento de destino por decisión del órgano competente para su nombramiento a partir del momento en que cumplan 65 años de edad” (BOCG de 13-7-2018), lo que destacando la Administración que lo aprueba resalta aún más la dificultad del sector público para regular esta cuestión de una manera coherente y madura, actualizada a la realidad de nuestra época.

A nuestro juicio, las decisiones que se adopten superan las razones ideológicas; se trata de encarar los nuevos paradigmas del futuro, quizá aprovechando mucho mejor la experiencia de los empleados públicos, permitiendo también la incorporación de nuevos trabajadores o estabilizar a los interinos y, a nuestro juicio, tener en cuenta aspectos que parecen ignorarse y la que la negociación colectiva a menudo orilla, cual es la propia voluntad del trabajador afectado.

Un debate en absoluto que puede situarse en la “izquierda” o “derecha” ideológica, como lo prueba la afirmación  del antiguo ministro de economía alemán Wolfgang Clement, socialdemócrata, que en diciembre de 2014 afirmó –no sin cierta sorpresa- que “tenemos que enfrentarnos al hecho de que es necesario que los alemanes trabajemos durante más años. Es la consecuencia lógica del cambio demográfico. Con jubilarnos a los 67 años no alcanzamos. Quien quiera y pueda debe seguir trabajando hasta los 75 e incluso hasta los 80”.

 

Xavier Boltaina Bosch

Marzo, 2020.

 

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